能减,但多数家属只盯住减刑这一条路。对剩余刑期不长、居住地监管条件具备的服刑人员,假释往往能更早回家。真正决定成败的,是实质条件审查、刑期起算和两条通道之间的取舍测算这三个环节。
家属在监狱门口问得最多的一句话是“能不能减刑”,很少有人问“能不能假释”。两条通道都写在刑法里,性质却完全不同。减刑解决的是刑期本身缩短,裁定生效后刑期直接扣减;假释解决的是提前回家,刑期一天没少,人先出来,剩下的刑期变成考验期在社会上度过。
《刑法》第七十八条第一款规定:“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑……”注意这里的措辞,一般悔改表现是“可以减刑”,重大立功才是“应当减刑”。减刑的幅度、起始时间和间隔时间,由《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(法释〔2016〕21号,2017年1月1日起施行)细化掌握,例如被判处五年以上有期徒刑的罪犯,一般执行一年六个月以上方可减刑,两次减刑之间一般间隔一年六个月以上,具体以裁定机关适用条文为准。
假释的条件写在《刑法》第八十一条第一款:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。”同条第二款还划出了禁区:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”这一款没有任何弹性,属于这几种情形的,减刑通道仍然开放,假释通道直接关闭。
另外要留意,2019年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》(法释〔2019〕6号)对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织领导参加黑社会性质组织犯罪等类型的罪犯,在减刑幅度、间隔时间和假释适用上从严掌握。这类案件的家属在测算时,不能套用一般案件的节奏。
《刑法》第八十三条规定:“有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。”第八十五条进一步明确:“对假释的犯罪分子,在假释考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第八十六条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。”
考验期不是走过场。第八十六条规定了三种撤销情形:考验期内犯新罪的,撤销假释,按第七十一条先减后并;发现判决宣告以前还有漏罪的,撤销假释,按第七十条先并后减;违反法律、行政法规或者假释监督管理规定,尚未构成新罪的,“应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚”。第三种情形最容易踩中,一次脱管、一次未按时报到,都可能把人送回高墙,而且考验期内经过的时间不计入已执行刑期。测算假释收益时,这笔风险账必须算进去。
罚金、退赔等财产性判项的履行情况,是认定“确有悔改表现”的重要因素,有能力履行而不履行的,减刑假释都会从严甚至不予呈报;监狱的计分考核是呈报的基础数据来源;立功的认定有专门的查证程序。这三块内容各有细则,本文不展开,只提醒一句:财产性判项没有处理干净的,先处理判项,再谈呈报。
减刑看的是过去,假释多看一层未来。刑法第八十一条第三款要求:“对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”这半句话在实务中落地为一整套属地审查,也是假释被系统性低估的根源,条件够不够,监狱里的表现只占一半,另一半在老家。
《中华人民共和国社区矫正法》第十七条规定:“社区矫正决定机关判处管制、宣告缓刑、裁定假释、决定暂予监外执行,或者批准暂予监外执行时,可以委托社区矫正机构或者有关社会组织对被告人或者罪犯的社会危险性和对所居住社区的影响,进行调查评估,提出意见,供决定社区矫正时参考。”
调查评估的内容通常包括居住地是否真实稳定、家庭成员是否具备监管条件、社区是否愿意接收、有无固定生活来源等。实践中不少省份的监狱在向法院提请假释建议之前,会先征求社区矫正机构的意见。社区矫正机构出具“不宜接收”意见的,监狱大概率暂缓呈报或者撤回呈报,一个假释名额就此落空,而且这个环节发生在法院裁定之前,家属往往到落空了才知道有过这么一道关。
社区矫正对象在居住地执行,居住地的认定直接决定由哪个社区矫正机构接收。常见的卡点有三处。第一处是人户分离,服刑前长期在外务工,户籍地没有住房也没有亲属,户籍地的社区矫正机构难以认定其居住地。第二处是无人同住,家中老人年迈、配偶在外地,没有具备监管能力的共同生活家庭成员,评估结论容易偏向“监管条件不足”。第三处是生活来源,出狱后没有明确的工作或收入安排,再犯罪风险评估会被相应调高。
这三处卡点全部可以在呈报之前化解:确认拟执行的居住地有实际住所,安排具备监管能力的亲属同住并准备好相应材料,落实一份可核查的工作意向。律师在协助申请假释时,第一步做的不是写申请,而是把这些属地条件逐项核实清楚,必要时推动补充调查评估材料。等到监狱已经因为“不宜接收”暂缓呈报再去补救,损失的是一整个呈报批次的时间。
被害人意见没有写进刑法第八十一条,但它有自己进入程序的路径。依据《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》(法释〔2014〕5号),减刑假释案件呈报后要依法公示,公示期间收到不同意见的案件应当开庭审理;对职务犯罪、黑社会性质组织犯罪等类型案件,本身就必须开庭审理。被害人及其近亲属可以在公示阶段提出书面异议,也可以在庭审中发表意见。实务中,被害人强烈反对且附带民事赔偿未履行到位的假释案件,裁定通过的可能性会明显下降。这同样指向呈报前的准备:涉及赔偿的,先谈履行;有被害人的,对公示阶段的反应要有预判。
有。调查评估意见针对的是评估时点的条件,条件变化后可以再次评估。住所落实了、家属回迁了、工作意向拿到了,都可以作为新的事实推动重新核实。假释呈报按批次进行,这一批赶不上,把属地条件补扎实,争取进入下一批,比仓促呈报后被拒要划算。
假释门槛是“执行原判刑期二分之一以上”。这里先纠正一个流传很广的误解:有人以为执行到原判刑期的三分之一就能报假释,刑法里没有这个比例,三分之一在减刑假释制度中找不到依据,有期徒刑假释的硬线就是二分之一以上,无期徒刑是实际执行十三年以上。
起算争议的第一个来源是先行羁押。《刑法》第四十七条规定:“有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。”折抵后的刑期从判决执行之日起连续计算,这一点没有争议。争议在于计算假释门槛时,先行羁押的时间算不算“已执行”。多数地区实务掌握的口径是羁押一日折抵一日、计入已执行刑期,但各地在具体操作上存在差异,呈报前应当向执行监狱核实本地的计算口径,不要自己拿判决书推算出一个日期就去等窗口。
第二个来源是“判决执行之日”与“判决生效之日”的区别。上诉期届满、判决才生效,生效后交付执行才算“执行之日”,中间隔着收监、移送的时间。有的家属按判决书落款日期推算“过半”,结果差了一两个月,恰好错过一个呈报批次。
《刑法》第六十九条对数罪并罚采取限制加重原则,数罪并罚后法院“决定执行的刑期”才是实际执行的那个刑期,假释门槛按这个决定执行的刑期计算,不按各罪刑期单独计算。更复杂的是判决生效后才发现漏罪或者又犯新罪的情形:第七十条、第七十一条分别规定了先并后减和先减后并,并罚之后刑期重新确定,“过半”的基数随之变化,已经执行的时间要按新刑期重新衡量。这类案件的起算日必须由专业人士按生效裁定重新核算,凭原判决书推算几乎必然出错。
不能。这是减刑与假释衔接中最容易被算错的一笔账。假释门槛中的“原判刑期”始终按最初判决确定的刑期计算,减刑减掉的刑期不改变这个门槛。举例来说,原判六年,减刑十个月后余刑四年二个月,报假释仍需已执行满原判六年的一半即三年,而不是余刑的一半。减刑让刑满日期提前,却不动假释的门槛线,两条通道的账要分开算。
《监狱法》第三十条规定,减刑建议由监狱向人民法院提出,“人民法院应当自收到减刑建议书之日起一个月内予以审核裁定;案情复杂或者情况特殊的,可以延长一个月”;第三十二条对假释建议作了相同程序规定。监狱的呈报是分批进行的,各监狱批次安排不同,通常一批与一批之间间隔数月。起算日算错一天,可能意味着本该赶上的一批变成下一批,回家日期整体后移几个月。这也是为什么在测算两条通道时,要把“呈报批次时间”当作和法定条件同等重要的变量。
法释〔2016〕21号司法解释对减刑与假释的衔接有明确要求:罪犯减刑后又假释的,间隔时间一般不得少于一年;一次减去二年以上有期徒刑后再适用假释的,间隔时间不得少于二年。同一罪犯的减刑和假释不能同时呈报,只能择一。这两条规则决定了通道选择的时序:如果刚获得一次较大幅度的减刑,假释申请在间隔期内根本递不上去,测算必须把这个间隔算进时间线。
测算方法可以抽象成一个例子。假设原判有期徒刑六年,判决执行之日起算,已实际执行三年一个月,计分考核情况良好,预估下一次减刑幅度在六个月至九个月之间,财产性判项已履行完毕,居住地监管条件具备。
走减刑通道:下一次减刑若获裁九个月,出狱日为原判六年扣除九个月对应的日期;此后若还有一次减刑机会,出狱日再前移,但每次减刑之间受一年六个月左右间隔的约束,第二次减刑能否赶上取决于余刑长度。
走假释通道:门槛为已执行满原判三年,目前已经超过,实体条件满足;若本批次获裁假释,裁定生效后即可回家,考验期为剩余刑期约二年十一个月。对比两条时间线,假释通常领先减刑一年以上,领先的部分就是考验期替代实际坐牢的部分。
测算时还要扣掉假释的风险折价。考验期内违反监督管理规定会被收监执行未执行完毕的刑罚,考验期经过的时间不计入刑期。对自律能力存疑、居住地监管条件一般的情形,减刑通道虽然慢,胜在确定性。收益测算从来是两条时间线加一个风险系数,只比谁先回家是算了一半。
三类情形建议直接走减刑。一是属于刑法第八十一条第二款禁止假释的情形,通道本身关闭。二是剩余刑期已经很短,短到下一次减刑裁定的出狱日早于假释可能获批的日期,假释失去时间优势。三是居住地衔接条件短期内无法补齐,社区矫正机构明确表示难以接收,硬等假释等于把确定的减刑机会晾在一边。剩余刑期、属地条件、间隔限制三项都过关的,假释才值得作为主攻方向。
第一,核对起算日。以判决执行之日为基点,确认先行羁押折抵的计算口径,数罪并罚案件按最终生效裁定重新核算,把“过半”的日期落到具体某一天。第二,摸底属地条件。确认居住地认定、同住监管人、生活来源三项材料是否齐备,必要时在呈报前推动补充调查评估。第三,清理财产性判项。罚金、退赔、附带民事赔偿未履行的,先履行或者达成履行方案并保留凭证。第四,测算两条时间线。把减刑预估幅度、减刑后再假释的间隔要求、呈报批次时间全部排进日历,比较两条通道的回家日期,再叠加假释撤销风险做折价。第五,盯住公示和庭审节点。公示期内关注有无异议,属于应当开庭情形的,做好庭审应对准备。
减刑假释是刑法明文写给服刑人员的两条回家通道,假释这条通道的门槛有一半设在墙外的居住地。把起算日算准、把属地条件做实、把两条时间线摆在一起算清楚,法定通道才真正用得足。
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