取保候审期间被公司辞退，能主张赔偿吗

取保候审期间被公司辞退，多数情况下可以主张违法解除赔偿，关键看公司辞退时援引的理由是否站得住。取保候审只是刑事强制措施，刑事判决作出之前，公司以“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同，通常会被认定为违法解除，劳动者可要求继续履行合同或主张二倍经济补偿的赔偿金，具体结果取决于解除依据、证据和程序。

公司拿“被追究刑事责任”辞退人，法条原文到底写了什么？

先看法条本身。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：

“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”

第（六）项就是公司最常援引的依据。这一项的文义边界在哪里，原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第二十九条中作了界定：

“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”

（注：免予起诉制度在1996年刑事诉讼法修改后已被废除，该表述中对应情形已不再出现，但“被人民法院判处刑罚”这一核心口径至今仍是裁判实践的参照。）

把这三类情形拆开看，共同点是“刑事责任已经确定”。要么检察机关作出不起诉之外的处理决定，要么法院已经作出判决。取保候审处于哪个位置？它在《刑事诉讼法》里属于强制措施，与拘传、监视居住、拘留、逮捕并列，功能是保证刑事诉讼顺利进行，本身不产生任何有罪评价。

只是被采取强制措施、还没判决，仲裁庭为什么不支持公司？

这里有一条更基础的法律原则。《刑事诉讼法》第十二条写得很清楚：

“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

取保候审恰恰说明案件还处在侦查或审查起诉阶段，有罪与否尚未确定。用一个尚未生效、尚未终结的刑事程序去支撑一份解除决定，等于让劳动者提前承担了只有定罪量刑才能带来的法律后果。仲裁庭和法院在审理此类案件时，普遍的审查路径是：先看解除通知载明的理由是否属于劳动合同法第三十九条列举的情形，再看该情形在解除时是否实际成就。“被依法追究刑事责任”在判决作出前没有成就，理由不能成立，解除即属违法。

还有一层容易被忽略的对比。劳部发〔1995〕309号第二十八条另规定，劳动者被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间可以与其中止劳动合同的履行，中止期间不承担劳动合同约定的义务。取保候审没有被列入这一条。取保候审的人可以正常上班、正常生活，人身自由只受部分限制，法律没有授权公司在此期间停发工资、停止履行合同。实践中部分公司会以“配合侦查无法正常出勤”为由停薪，处理方式是否合规要看劳动合同和规章制度的具体约定，但以强制措施本身直接解除合同，缺乏规范依据。

当然，结论有前提。如果劳动者最终被判处刑罚，包括被判处拘役、有期徒刑（含适用缓刑），公司此时依据第三十九条第（六）项解除，就具备了合法基础。开头说的“多数情况下可以主张赔偿”，指的正是判决作出前这个时间窗口；一旦有罪判决生效，局面会反过来。

解除通知写的是“刑事责任”，开庭时改口说“旷工”，仲裁庭认哪个？

这是实践中最值得盯紧的一个节点。不少公司在发出解除通知时写的是“因涉嫌犯罪被取保候审，严重损害公司形象，依据劳动合同法第三十九条解除”。进入仲裁程序后，发现“刑事责任”理由立不住，便转而主张劳动者取保期间存在旷工、不服从管理、严重违反规章制度等情形，请求以此补强解除的合法性。

主流裁判口径对这种补位持否定态度。理由在于解除权的行使是单方法律行为，公司作出解除决定时依据什么理由，解除的合法性就围绕什么理由审查。理由不成立，解除即告违法，事后追加的事实和理由不能追溯性地修复一份已经送达的解除通知。这个审查规则背后还有一个程序性依据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：

“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

举证责任在公司，且举证的对象应当是解除决定作出时所依据的事实。公司如果在仲裁阶段才第一次提出旷工主张，劳动者可以抗辩：解除通知未载明该理由，属于事后变更解除依据，不应纳入审查范围。

劳动者在这一节点上能做的具体动作有两个。第一，拿到解除通知后完整保存原件或原始载体（邮件、OA截图、书面文件），通知上写了什么理由，直接决定后续争议的战场在哪里。第二，仲裁答辩时明确主张“以通知载明理由为限”的审查规则，把公司的举证范围锁死在通知作出时已知晓的事实上。公司改口时提出的“旷工”若在解除前就已发生、公司当时已经知晓却未写入通知，恰恰说明公司在作出解除决定时并未将其作为依据，补位的证明力会被大幅削弱。

需要说明例外。少数案件中，如果解除通知本身概括写明“依据劳动合同法第三十九条及公司规章制度解除”，未限定具体事由，部分裁判者会允许公司就多项理由分别举证。通知措辞是概括还是特定，直接影响审查范围，这也是为什么解除通知的原文如此重要。

补位的“严重违纪”理由，还要过哪几道独立审查？

即便公司改口后的理由被纳入审查，它仍需独立过几道关，任何一道不过，解除照样违法。

第一道是事实关。旷工要落到具体日期、具体考勤记录上。取保候审期间劳动者多数时候可以正常出勤，公司若主张旷工，需证明劳动者在应出勤日无正当理由缺勤。因配合侦查机关传唤、讯问而缺勤的，通常有正当理由，配合司法程序本身不构成违纪。

第二道是制度关。《劳动合同法》第四条要求直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。公司拿一份劳动者从未见过、未经民主程序制定的考勤制度来主张“严重违纪”，制度本身的效力就会被否定。

第三道是程度关。规章制度对“严重违反”的界定要合理，且公司的处理要与行为性质相当。取保候审期间偶发的出勤瑕疵，与长期无故旷工，在程度评价上不可同日而语。

第四道是程序关。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”设有工会的公司未履行这一程序，同样构成违法解除的一个独立瑕疵。

想主张赔偿，路径和金额怎么算？

确认违法解除后，选择权在劳动者手里。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

两条路径各有适用场景。想保住工作的，选继续履行，尤其适合刑事程序尚未终结、还可能回原岗位的情形；不想回去或关系已无法维持的，选赔偿金。赔偿金标准见第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条的口径是每工作满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年按一年计，不满六个月支付半个月工资，月工资按解除前十二个月平均工资计算。举例来说，工作三年零四个月，经济补偿为三个半月工资，赔偿金为七个月工资。

程序上，向劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，时效依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条为一年，自知道或应当知道权利被侵害之日起算。解除通知送达之日起一年内要提出申请，逾期会丧失胜诉权。取保候审期间本人行动虽受一定限制，但出庭仲裁、委托代理人都不受影响，刑事程序的走向与劳动仲裁互不冲突，两条线可以并行推进。

回到最初的问题。取保候审不等于有罪，公司在判决作出前拿“刑事责任”当辞退理由，法律上立不住；公司事后改口补位的旷工、违纪理由，又受解除通知作出时已知晓事实的限制，多数补不回来。把解除通知原件留好，把仲裁时效盯住，把公司的举证范围锁在通知载明的理由之内，赔偿主张的胜算就掌握在自己手里。