取保候审期间工资照发？劳动关系这样认定

员工被采取取保候审措施后，还能不能正常上班？工资该不该照发？单位能不能以“旷工”为由解除劳动合同？这些问题的答案，都指向同一个核心判断：取保候审是否真正限制了劳动者提供劳动的可能。需要先说明的是，取保候审期间，劳动关系既不自动解除，也不当然中止；单位若以“旷工”为由解除，必须自己举证证明员工“能到岗而不到岗”——而这项举证在司法实践中往往并不容易完成。

🔍 取保候审期间，劳动合同会不会自动“停摆”？

先把最基础的问题说清楚：刑事强制措施和劳动合同的存续，是两条完全不同的轨道。取保候审只是《刑事诉讼法》上的一种强制措施，它改变的是犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的到案保障方式，而不是他与用人单位之间的民事关系。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十一条规定：

“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。”

仔细读这五项义务会发现一个关键事实：取保候审并不禁止劳动者正常上班。除了“不得离开所居住的市、县”这一条可能对出差型岗位造成实际影响外，一个被取保候审的人，原则上完全可以继续履行劳动合同、提供正常劳动。这正是后面所有争议的逻辑起点——取保与羁押（拘留、逮捕）在劳动法语境下被混为一谈，是大量错误解除、错误停发工资的根源。

而《劳动合同法》全文中，找不到任何“劳动者被采取刑事强制措施，劳动合同自动解除或自动中止”的条文。该法第三十九条列举的用人单位单方解除情形中，与刑事案件相关的只有第（六）项“被依法追究刑事责任”。《刑事诉讼法》第十二条则明确：

“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

也就是说，取保候审期间，劳动者在法律上连“有罪”都谈不上，距离“被依法追究刑事责任”更是隔着侦查、起诉、审判一整条流水线。单位在此时点解除合同，依据只能是“严重违纪”这类一般性条款，而这类依据能不能站得住，就是下文要深写的第一道关口。

⚖️ 深写节点一：一纸《旷工解除通知书》，为什么常常变成赔偿翻车的起点？

“能到岗而不到岗”——为什么考勤记录恰恰证明不了这一点？

单位以旷工为由解除劳动合同，在仲裁和诉讼中要完成的证明任务，远比多数人想象的复杂。旷工在裁判口径中一般包含三个要件：未提供劳动、无正当理由、主观上出于故意。考勤记录——无论是打卡机数据还是门禁记录——只能证明第一项“人没来”，对后两项毫无证明力。

而举证责任的天平，从一开始就压在单位一边。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：

“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

这条规定意味着：不是劳动者要自证“我不是旷工”，而是单位要证明“你就是旷工”。取保候审的特殊性在这里被急剧放大——一个刚被刑事立案、办了取保的人，几天没到岗，背后可能的原因太多了：

• 办案机关要求其在指定时间接受讯问、配合调查；
• 取保执行地与工作地不在同一市县，未经批准不得离开居住地，客观上无法到岗；
• 劳动者曾打电话、发消息向主管请假或说明情况，单位未置可否；
• 甚至有单位口头表示“你先别来了，等事情清楚了再说”——这种单位主动拒绝到岗的情形，实践中并不罕见，且一旦有微信记录佐证，解除的合法性基本崩塌。

上述任何一种情形成立，“无正当理由”这一要件就断裂了。更麻烦的是，单位往往在发出解除通知前根本没有向劳动者核实过缺勤原因——通知书上写着“连续旷工五日，视为自动离职”，而劳动者手机里躺着五天前发给主管的请假消息。庭审时单位才意识到：自己手里的考勤记录证明的是“缺席”，而法律要求它证明的是“抗拒”。缺席和抗拒之间那道鸿沟，就是违法解除赔偿金（按《劳动合同法》第八十七条，为经济补偿标准的二倍，俗称"2N"）的来路。

“被采取强制措施即可解除”——这类条款的效力边界在哪里？

很多单位的规章制度里写着类似条款：“员工被司法机关采取强制措施的，公司有权解除劳动合同。”这类条款看似一劳永逸，实际存在两道可能被逐层击穿的防线。

第一道防线：条款内容本身把“涉嫌”当成了“违纪”。如前所述，取保候审只意味着“涉嫌犯罪”，与拘留、逮捕这类完全剥夺人身自由的羁押措施，以及法院定罪后的“被依法追究刑事责任”，在法律评价上是三个完全不同的东西。把三者塞进同一个解除条款，等于把无罪推定原则在规章制度层面架空了。仲裁和法院在审查时，会看该条款针对的是“被限制人身自由无法履行合同”这一客观状态，还是笼统地惩罚“涉嫌犯罪”本身——前者在特定条件下可能被认可，后者则很可能因内容违法而不被采纳作为解除依据。

第二道防线：程序是否合法——这是更常见的失守点。《劳动合同法》第四条第二款规定：

“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条进一步明确：

“用人单位根据劳动合同法第四条规定通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”

实践中大量中小企业的规章制度，是从网上下载的模板改个公司名，从未经过职代会或全体职工讨论，也拿不出向员工公示签收的证据。平时相安无事，一旦走到仲裁庭，单位突然发现：自己引以为据的那条“强制措施即可解除”，根本不具备作为裁判依据的资格。这就是所谓的“二次失守”——条款内容先输一阵，程序合法性再输一阵，解除行为被认定违法几乎是定局。

需要客观说明的是：如果取保的劳动者确实经单位通知后仍长期拒绝到岗、拒绝沟通，且单位规章制度合法有效、解除程序（通知工会等）完备，以旷工为由解除也存在被支持的空间。法律从不要求单位无限期供养一个消极怠工的人，它要求的只是：在动手之前，把“能到岗而不到岗”这件事证明到位。

💰 深写节点二：“照发”两个字，到底发多少？三个数字背后的裁判尺度之争

劳动部复函的定性关键：“限制人身自由期间可以停发工资”

关于取保候审期间的工资问题，绕不开一份1995年的文件——原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第28条：

“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”

这份复函列举的“收容审查、拘留、逮捕”，有一个共同特征：人身自由被完全剥夺，关在看守所里，客观上不可能上班。而取保候审恰恰不在这个列举之中——人不在羁押场所，手机在手里，理论上第二天就能坐回工位。于是一个尖锐的问题浮出水面：取保候审算不算“被限制人身自由期间”？

这个问题至今没有全国统一的司法解释一锤定音，各地裁判尺度存在真实分歧：

• 一种观点认为，取保候审同样是刑事强制措施，属于广义的“限制人身自由”，单位可以据此暂时停止劳动合同的履行、停发工资；
• 另一种观点认为，复函列举的措施均为羁押性措施，取保候审的人身自由仅受部分限制，不影响提供劳动，机械套用第28条属于适用依据错误；劳动者能上班而单位不让上或未安排的，应按停工停产规则处理。

劳动者或用人单位在具体案件中遇到这个问题，应当检索案件所在地法院的既有裁判口径，并优先查看当地是否有工资支付方面的地方性规定，因为《工资支付暂行规定》授权省级单位对停工期间生活费标准作出具体规定，各地差异不小，具体标准以当地人社部门公布的文件为准。

全额工资、基本工资还是最低生活费？按三个情形对号入座

抛开学理之争，落到具体数字上，其实可以按“谁的原因导致没上班”分成三种情形来理解：

情形一：取保期间正常到岗、正常干活。这没有任何争议——劳动者提供了正常劳动，单位必须按劳动合同约定支付全额工资，一分不能少。取保候审状态本身不是降薪、缓薪的理由。

情形二：单位主动不让劳动者到岗。出于案件影响、内部风控等考虑，一些单位会通知取保员工“暂时不用来上班”。此时缺勤的原因在单位一侧，属于非因劳动者原因造成的停工。《工资支付暂行规定》第十二条规定：

“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”

翻译成具体数字：第一个工资支付周期（通常是一个月）内，按合同标准照发；超过一个周期后，若劳动者提供了正常劳动，报酬不得低于当地最低工资标准；若单位仍未安排工作、劳动者也未提供正常劳动，则按国家有关规定办理——实践中各地一般按基本生活费标准掌握，普遍在当地最低工资的一定比例区间内，具体数额以当地人社部门文件为准。

情形三：劳动者因办案机关要求或取保条件限制，客观上无法提供劳动。比如被要求在异地配合长线侦查、未经批准不得离开居住地而工作地在外市。此时单位主张按劳部发〔1995〕309号第28条暂停履行劳动合同、停发工资，就进入了前述裁判尺度之争的地带——能否得到支持，取决于当地法院对“限制人身自由”的解读。至于第28条中提到的《国家赔偿法》救济路径，需要特别厘清其适用边界：国家赔偿主要针对拘留、逮捕等羁押性强制措施，且以最终撤销案件、不起诉或判决无罪等法定情形为前提；取保候审本身通常不属于国家赔偿的范围。也就是说，如果劳动者在此前曾被拘留、逮捕并最终被证明错误羁押，可以依《国家赔偿法》向有关机关主张赔偿；而单纯处于取保候审状态，一般不能据此向国家机关索赔。这条路径与向单位主张工资是两条不同的请求通道——前者针对的是办案机关的羁押行为，后者针对的是用人单位的合同义务。

📌 收尾：一张《解除通知书》背后的两个提醒

对劳动者而言：取保期间务必保留与单位的一切沟通痕迹——请假记录、到岗请求、单位“先别来”的回复，这些是日后主张违法解除赔偿金（2N）或补发工资时最锋利的证据。对用人单位而言：在法院判决有罪之前，你面对的不是一个“罪犯”，而是一个劳动关系仍然存续的员工；解除之前，先问自己两个问题——规章制度的民主程序和公示证据在哪里？“能到岗而不到岗”的证据又在哪里？两个问题答不上来，那张通知书发出的那一刻，赔偿的账单就已经开始计时了。